对网络广告中法律问题的建议与对策

对网络广告中法律问题的建议与对策 一、解决“隐性广告行为”的思路

网络与传统媒体的最大区别是其互动性。消费者对传统媒体广告是被动接受的，在这一点上与网络广告是不同的，由于网络广告的这种互动性的存在，造就了网络环境的虚拟性，从某种意义上说这种互动性、虚拟性也就是网络环境的价值所在。所以有人把它的这一特性叫做“反媒体性”。如果用传统媒体的办法来规制网络广告行为，特别是对“隐性广告行为”将有可能无意中扼杀或限制了网络的互动性，这对网络事业的发展是不利的。这是因为，消费者的观念还是停留在现实的生活环境中，当他们进入了网络虚拟环境时仍不知觉。这时，由于网络环境的互动性，给他一种客观真实的感觉，而实际上虚拟的毕竟还是虚拟的，并不是现实，所以采用一律禁止这种“隐性广告”的做法来规制，虽然在一定程度上会有利于消费者辨认，但是并没有使问题从根本上得到解决，原因是，造成消费者容易对客观信息与促销信息相混淆的因素有两个方面的。一是网络环境中的互动性和虚拟性所形成的客观上的确，二是消费者的确观念还停留在“现实中”，并没有意识到已进入了不得虚拟世界所形成的消费者主观上的。后者的作用要比前者大。我们并不是要淡化法律规范对“网络隐性广告行为”的规制，而是要考虑网络广告的特殊性，针对“网络隐性广告行为”的监管要适当放宽。

从主观角度去改变消费者对网络环境的观念，用放宽的方式来从客观上规制行为，是解决“网络隐性广告行为”的两个途径。

二、解决广告主、广告经营者和广告发布者的定位及职责问题 我国现行的是1995年实行的《广告法》，制定之初主要是针对以传统的平面媒体和电子媒体传播的商业广告。根据该法第二条规定，广告主，是指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人。广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或个人。广告发

布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。依照这样的规定，广告主、广告经营者、广告发布者的界定以及他们的职责显而易见也是非常清晰的。但是对于网络广告来说就不适合了。因此应制定一个网络广告的暂行管理办法，要有一个资格认证，要确立一个经营网络广告的确市场准入条件，按照有关的规定，严格规范网络广告内容。传统广告行为主体之所以要清晰明确的定位，不允许媒介及新闻出版机构承办广告业务，重要的原因是为防止这些单位利用自己特殊地位和活动中的优势产生不正当竞争，以保证广告活动健康有序的发展。而在网络环境中标，可以说人人都可以发布广告，也就是可以说发布广告的便利对所有人来说是一样的，这时再严格区别广告的确发布者和广告的确经营者的意义也就相对淡化了不得。将网络广告活动中的确各个主体资格的认定要有所调整以适应网络环境。因为，没有理由用广告法去禁止广告主利用自己的网站去宣传自己。这种恰当的确宣传行为既无害于国家、消费者，又不会损害竞争者的利益而且还有利于广告主自身。禁止的确结果将使网络环境压制这种技术采用。这样做没有必要，也不应该。但对于在网上发布广告的确行为要管理，其内容应当是规范的确内容。按现行广告法的规定将整个广告活动分为不同竞争的部门，由专门机构来完成，对网络广告来讲非常困难，一方面在技术上如果要对所有广告都进行管理和限制，广告的监督管理机关根本应付不来往，另一方面由于网络广告的确数量大，要对广告信息处理进行确认和登记是不现实的。

由此，业内人士建议，全国可以在国家工商局建立一个网络广告自动“报备”系统。只要是授权发布广告的确，用特殊的确标记贴在广告上，然后在案发布的同时自动地传到这个中心自动“报备”。没有“报备”都可以认为是没有经过批准的，无资格经营的，但“报备”不等于说是“审批”。“报备”是一种资格认定，或是追究你的一种备案。

2000年5月23日，网络广告经营试点单位工作会议在京召开，会上国家工商局广告监管司向经审核符合条件的北京、上海、广州三地共27家网络广告经营试点单位颁发了不得《广告经营许可证》。他

们是我国正式取得网络发布广告资格的单位，标志着我国对网络广告的监管迈出了第一步。

三、对网络广告的管辖权问题的解决

网络广告的监督管理是全世界共同面临的课题，随着网络广告业务的发展和问题的累积，是时候考虑制订一部专门针对网络广告问题的国际法了，否则缺乏相关的国际法作为武器，无论是管理机构、网络广告活动主体还是广告受众都会觉得不便。

在此类国际法没有出来之前，在发生国际管辖权冲突的确情况下，可以依据“最密切联系原则”确定管辖。关于管辖权确定、法律适用、调查取证和责任追究等问题，我们可以区别不同情况，分别对待。对于国外主体，我国的广告管理机关无权管理他们的市场准入、资格认证等问题，但对其发布虚假广告、垃圾邮件、侵犯隐私权等给我国受众造成损害的，可以根据有关国际法和属地法规定，在我国国内有分支机构或代理机构的，适用我国法律，由其位于我国境内的代理组织或者分支机构承担相应的法律责任;对在我国内没有分支机构和代理组织的，按照相关的国际法或者国际惯例办理。

而具体到一国国内，由于互联网对地域的“弱化”，通常违法行为人与网络广告的数据所在服务器并不在同一地区，这就带来了管辖机关的不确定性，甚至相互推诿的情况，增加了不得网络广告治理的难度。对与管辖机关的确定标准，我们认为，应以“属人主义”为原则，理由是法律对社会危害行为实施制裁终究要落实到具体行为人身上;同时以“属人原则”实施管辖便于案件的调查取证，处罚以及处罚的执行，能够降低办案成本。

四、网络广告不正当竞争行为的法律对策

我国广告法规定广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。我国反不正当竞争法规定，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。上述的规定理应适用于网络广告活动中的关于价格上不正当竞争行为。

对于利用网络关键字、词对驰名企业的商标及其他标识的侵害，虽然属于不正当竞争行为，但应适用《商标法》及《驰名商标认定和

管理暂行规定》，而不适用《反不正当竞争法》理由是前者的保护力度比后者大。

1996年8月我国颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》规定：将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。所以只要实施了在网页关键词中埋设他人注册驰名商标的行为，不论行为人所经营或提供的服务与商标权人是否相同或相似，都构成对商标权利人的侵害。只要被埋设的关键字、词是驰名的商标或其他标识的，不论实施埋设的行为人是充当网络广告的经营者、发布者还是广告主，在客观上都构成对权利人商标专有权的侵犯。应注意的是，适用商标法来制止这种违法网络广告行为时，必

须具备两个条件，一是该驰名商标是注册商标;二是在客观上存在着“使消费者误以为行为人提供的商品或服务与驰名商标所有人存在着某种联系”的事实。

而利用利用网络关键字、词埋设他人未注册的驰名商标的，恰恰相反，应适用《反不正竞争法》理由是《商标法》及《驰名商标认定和管理暂行规定》不适用未注册商标。

在反商标淡化行为中，网络广告主与该驰名商标权利人没有竞争关系，两者也不会发生混淆。传统的商标侵权概念无法适用，也就无法适用《商标法》美国于1995年通过了联邦反商标淡化法，其宗旨是保护商标权利人的利益，商标权利人据此涉诉寻求法律救济理所当然。但我国尚无此规范。有人主张在我国修改商标法时对“淡化”问题做出适当的规定，但有学者指出，过高的商标保护水平并不一定适合我国这样的发展中国家的实际情况。将来应视情况的发展，可以在《反不正当竞争法》中规定有关反淡化的内容。

我国知识产权界著名学者郑成思先生指出：修订《反不正当竞争法》时，把应该完善的地方完善起来，在执法时比较好操作。想淡化问题，原先不打算搞，因为国内还不多，但是作为一个东西放在哪里，

有了的话就可以做严格的解释，不象美国解释的那么宽，什么叫“淡化”可以解释的比较窄一些。本人认为在我国还没有法律规定时，如果真的涉及到网络关键字、词广告中不当埋设他人驰名商标，造成“淡化”问题时，应适用《反不正当竞争法》。因为该法是为了鼓舞和保护公平竞争，以保护经营者和消费者的利益制定的，这种不正当竞争行为由该法规范完全适合。

在网站经营者与网页开发商的法律责任认定上，我们应区别对待，在某些情况下，网站经营者可能委托开发商或制作商来开发超链接技术、关键字技术的网站应用。但以此理由要求开发商来承担责任是不正确的。一方面，在相当多的情况下，开发商不知道网站经营者要开发的具体内容，或者说，网站经营者要求开发商不能过多的了解网站的具体材料，

这是正常，也是合理的。另一方面，开发商在开发过程中，回涉及诸多行业，如果要求它在制作之前对该网站进行研究分析，确定哪些材料不会导致不正当竞争，然后再去制作，也是不现实和不必要的。上述技术可以用于不同的目的，使用在不同地方，由此产生的后果主要仍由网站经营者承担。但如果开发商明知网站经营者是为了不正当竞争而为之，更甚至引诱网站经营者、与网站经营者合谋实施此类不正当行为的，或者说显著地缺少注意义务的，应当承担责任。

五、对虚假、欺诈性，滥用名人肖像广告的法律对策

根据《广告法》第38条，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主(即委托人或厂商)依法承担责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假设计、制作、发布的，应承担连带责任。广告经营者、发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应承担全部民事责任。

另外，根据《广告法》第47条，广告主、广告经营者、广告发布者违反广告法，有下列侵权行为的，也应当承担民事责任：

(1) 在文选中损害未成年人或者残疾人的身心健康的; (2) 假冒他人专利的;

(3) 贬低其他生产经营者的商品或者服务的;

(4) 广告中未经同意使用他人名义、形象的; (5) 其他侵犯他人合法民事权益的。

由于对ISP还没有一个准确的认定，如果将ISP归入广告经营者或发布者之列，按以上的规定承担责任，这样的责任对ISP来说有过重之嫌。因为要求ISP对利用其服务所发布的一切信息都进行管理，在网络环境下是不可能的。

有些专家认为，一旦苛求ISP来承担网络广告管理的责任,势必迫使ISP要投入巨大的人力物力对网络进行监管。不论能够达到什么样的效果，单就投入的成本就不是任何一个独立的ISP所能够承担的。如果ISP将这些成本转嫁给消费者，网络发展也势必要受到阻碍。因此建议要在适当程度上免除ISP对网络虚假广告的连带责任。将判定责任的“应知”标准除去，只有在ISP明知或参与了虚假广告的制作及发布时才应该承担责任。我国台湾有学者甚至对ISP在得知违法侵权时能否主动或经第三人要求停止对其提供的网络服务或删除有关内容，也持否定态度。认为，ISP的贸然行动有可能违反网络服务的契约或妨碍言论自由和信息流通，因此不宜承担帮助犯与承担共同侵权连带法律责任。

本人认为，不应除去“应知”即不只是在ISP明知或参与了网络虚假广告的制作及发布活动时才承担责任，而是，在应当知道因重大过失而不知的情况下，也应承担责任。所谓“明知”是一种故意状态;“应知”(应当知道而因为过失不知道)是一种重大过失的主观状态。之所以将“应知”的行为与“明知”的行为同等对待，是因为在私法理论上，重大过失相当于故意，即与故意产生相同的法律后果。广告法在这一显然将“明知”与“应知”一视同仁。但是，我国立法上很少使用“重大过失”一词，通常代之以“应知”。实际上，完整的表述应当是：“应当知道因重大过失而不知”，单纯的“应知”是不能表达出这种意思的。而且，“应知”本身不能排除“应知而非因重大过失”的确情形，对此种情形也象故意那样追究责任对与行为人是过于苛刻的。在理论上，根据行为人欠缺注意的程度不同，过失分为具体的过失、抽象的过失和重大的过失三种。并分别有不同的标准。具

体过失是指行为人欠缺平常处理自己事务所具有的注意;抽象的过失是指欠缺日常生活

必要的注意，德国民法称为欠缺交易上必要的注意，罗马法称为欠缺善良家父的注意;重大过失是指显著地欠缺善良管理人的注意。(史尚宽著，《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第122页)。由此，将ISP的过失严格限制在“重大过失”的范围内，即“显著地欠缺善良管理人的注意”的情况下应当知道而没有知道的也应承担责任。这就要求有一个判定过失的程度的标准，在目前情况下，只有根据个案具体认定，有法官在行使自由裁量权时加以确定。同时也急需国家尽快出台相关法律法规。

六、对网络广告中侵害消费者权益的法律对策

2000年5月，北京市工商行政管理局发布通知，对利用电子邮件发送商业信息的行为进行了规范。《通告》要求因特网使用者利用电子邮件发送商业星系应本着诚实信用的原则，不得违法有关法律规定，不得侵害消费者和其他经营者的合法权益。因特网使用者利用电子邮件发送商业信息，应遵循以下规范：

(1) 未经收件人同意不的擅自发送; (2) 不得利用电子邮件进行虚假宣传; (3) 不得利用电子邮件诋毁他人商业信誉;

(4) 利用电子邮件发送商业广告，广告内容不得违法《广告法》的有关规定。

对违反上述规定的因特网使用者，工商行政管理部门将支持被侵权的收件人人诉诸法律的请求，并依据有关部门法律法规对违规责任人予以处罚。

这只是一个区域的地方规定，如果能够引起全国其他地方的注意，将会充分保护消费者的权益。遏制垃圾电子邮件。

网民是消费者，他们消费行为的直接收益人是电信部门和网站经营者，对于电信部门和ISP而言，普通网民的消费地位是乌庸置疑的。但网民与网站经营者之间能否构成消费者与经营者的关系，应当视网页的具体情况具体分析。如果网站经营折所制作的网页没有任何商业

目的或者没有直接商业目的，网站经营者不应承担经营者对消费者的义务。如果网站经营者制作的网页纯粹是为了网民提供商业服务，网民访问网站的目的也十分明确，就是到网站寻找消费机会。显然，此时的网民和网站经营者完全符合经营者和消费者的基本特征，他们之间的权利义务关系应受《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整。该法第九条规定，“消费者享有自主选择或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品，接受或者不接受一项服务。”该法第十条，“消费者享有公平交易的权利，消费者在购买商品或者接受服务时，有全获得质量保障、价格合理、计量正确等公平条件，有权拒绝经营者的强制交易行为”。

还有一种情况，网站经营者制作的网页为网民提供各种服务，网民到网站访问是不为了寻找消费机会，而是为了享受服务，网民无须向此网站支付任何费用网站经营者通过网站访问人数、广告电击率等获得商业利益，在这种情况下，虽然网民没有直接为他们所享受的服务付费，但他们接受服务的行为与网站的商业利益有着直接的、必然的因果关系，因此，此时网民与网站经营者之间的关系，也应看作是一种消费者和经营者之间的关系。因此，消费者有权拒绝任何强迫服务或交易，也包括网络强迫广告20001年2月由国家工商局起草的《网络广告法》经过半年的酝酿,第三稿提交有关部门审批，据悉在《网络广告法》第三稿中规定互联网上不准做香烟广告、性用品广告，它延续了《广告法》上规定的对五大媒体??广播、电影、电视、报纸、期刊的条文。界定它和其他五种媒体一样都属于大众媒体。但是，到今仍没有出台。制定《网络广告法》是以后解决网络广告中法律问题的必然趋势，期待有关部门尽快出台此部法律法规。

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