外资并购中的权益博弈

外资并购中的权益博弈

作者：王琳

来源：《现代工商》2011年第09期

案情简介：

永年房地产开发公司作为沪上一家民营企业，经十余年的发展，已开发多项高档房地产项目，在业内享有盛誉。在经济全球化时代，民营企业海外上市、引入外资、与国际接轨等渐成趋势，当前，正逢上海国际金融中心建设，为进一步拉动民间资本的力量，政府加大了对民营企业的扶持力度，在多方面给予政策优惠，开放了许多新领域。永年公司把握时代机遇，为在激烈的市场竞争中再攀高峰，公司拟寻找新的合作伙伴并引入外资，经与多家外国企业接触沟通后，永年公司选取由香港置宇有限公司收购公司60％的股权（该股权原由上海怡事有限公司持有），再由各方共同进行增资扩股至注册资本100亿元。此项并购项目将使永年公司的实力更加雄厚，为提升公司品牌影响力奠定基础。

在此次外资并购项目中，永年公司作为目标公司，外方香港置宇公司作为股权收购方，怡事公司作为股权出让方。若并购成功，永年公司将变更为外资控股的中外合资企业，公司的组织架构以及章程制度将大幅度变动。在外资并购项目中，并购双方将对并购事务进行协商与谈判，会产生大量的协议与合同。为保证并购的进行符合我国法律规定，同时最大程度保护目标公司及内资企业怡事公司的权益，永年公司特聘常年法律顾问单位——上海李小华律师事务所代表其利益，提供此次外资并购全程法律服务，防范及控制并购项目中的法律风险。李小华律所曾参与某知名院校与法国企业合作谈判，积累了相当丰富的经验，并多次召开金融类、国际性会议，为民营企业搭建国际合作的平台。在接受永年公司的委托后，律所高度重视，立即成立项目专案小组，由主任李小华高级律师担任总负责人，律师业务主管与多位经验丰富的骨干律师具体承办相关法律事务。

项目启动四个月来，李小华律所律师团队参与外商并购交易商务谈判，审核《股权转让与增资框架协议》，起草、修改、审核正式交易文件，包括《股权转让与增资协议》及附录文件、披露函、《合资合同》，出具法律意见书等，已累计提供法律服务时间近300个小时。外商并购事务繁琐，律师团队每日处理大量法律文本工作，针对法律适用、税收避让、付款方式、利润分配等问题介入谈判，有时持续八九个小时不间断，甚至谈到深夜，结束后继续对相关文书进行修改，并集体开会讨论。为保证项目顺利进行，律师团队放弃节假日加班加点，对于任何细节问题都商榷再三，确保合同文书的严密性，防范可能出现的歧义及法律风险。在每个阶段，律师将项目情况详细汇总成表，及时与永年公司进行沟通，整个项目按时按进度向前推进。律师团队的专业与敬业受到永年公司的肯定。 律师点评：

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外资并购项目涉及法律问题纷繁复杂，包括外资准入、国有股权管理、目标公司资产评估、各类合法证照保持有效性、外汇管理、转让定价、债权债务处理、税务、职工权益保障、土地所有权、并购融资等方面。为避免外资并购行为的不确定性，需对外资并购行为所涉及的法律依据进行论证。因此，企业在进行外资并购事宜时，必须聘请专业的律师团队介入，以防范相关法律风险。

（一）外资准入的范围确定

外资并购首先考虑法律允许外国投资者在多大范围内进行并购。在我国无论何种类型的并购，只要涉及外资参与，均应遵守我国外商投资的行业准入规定。在永年公司的并购项目中，目标公司属于房地产性质企业，在外商投资房地产市场准入方面，2006年7月11日，由建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局出台了《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》，对外商投资设立房地产企业的投资总额、批准设立及办理注册登记手续、股权转让金的支付方面予以规范。同年，商务部办公厅就该意见的具体问题出台通知，对境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业行为予以调整；国家外汇管理局发布对外商直接投资房地产业审批和监管的通知；上海市房屋土地资源管理局也要求对外商投资房地产开发企业的股权转让进行变更备案。因此，外资并购需严格依照各部委，各地方主管部门具体要求进行。 （二）并购的相关问题 1、审批

外资股权并购的实质是外国投资者购买境内企业的股权，以并购的方式在我国设立或者变更为外商投资企业，并购完成后，目标公司的性质将变更为外商投资企业。根据商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应依照本规定经审批机关批准，向登记管理机关办理变更登记或设立登记。 2、资产评估

并购行为中双方需对并购价格进行确定。为公平交易之原则，转让定价应由并购双方自由决定，但出于防止以合法形式向国外非法转移资本等考虑，《关于外国投资者并购境内企业的规定》规定，并购双方应对拟转让的股权价值进行评估，并以评估结果作为确定交易价格的依据。并购双方可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构进行评估，资产评估应采用国际通行的评估方法，禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。 3、 支付期限

外资并购支付期限制度在《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十六条载明，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审

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批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60％以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。值得注意的是，在外资并购的实践中，外汇管理部门对并购款项的支付期限有可能作出调整，支付期限的调整将相应地影响并购各方的权益及条款的设定。 4、 安全制度审查

2011年，国务院办公厅发文《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，对于外国投资者并购境内军工及军工配套企业、重点、敏感军事设施周边企业及关系国防安全的其他单位、关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得的，将建立安全审查部际联席会议制度，联席会议在国务院的领导下，由发展改革委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。 5、几类风险

税收风险，是指目标公司可能存在逃税、欠税、漏税的情况，以及地方政府由于特殊原因给予目标公司的税收优惠，该优惠可能将由于并购的完成而取消。

环境保护风险，主要是由于长期以来国内企业欠缺环境保护意识，导致企业在发展中忽视环境保护的投入，企业可能存在潜在的违反环境保护规定的因素。在并购后，该等环境问题可能将凸显，并被相关部门追加处罚，或重新处罚。

潜在债务风险，为收购方无法从出让方的财务资料中审查出的，但发生在并购前的债务。 对收购方而言，在并购协议中要求出让股权方对目标公司的前述税收风险、环境保护风险及潜在债务风险作出承诺及保证；对出让方而言，仅就特定时间点之前的该等风险作出承诺及保证，因此双方将在该时间点上博弈，甚至可能影响到并购的进行，律师提供全程法律服务即会对上述各类问题及风险进行论证。

当下，正逢卢湾区与黄浦区“撤二建一”的特殊时期，作为高端金融行业与服务业集聚的两块区域，淮海路、新天地、南京路、外滩沿岸等标志性地标吸引了大量外商投资入驻，两区合并将实现优势叠加，资源互补，为上海国际金融中心建设提供条件，有利于在世博后继续展示城区形象、提升国际知名度，增强对金融企业机构的吸引力。民营企业应乘势加快国际化进程，开拓国际市场，更应选择专业强、经验足、资源广的律师事务所，为企业保驾护航。 （作者系上海李小华律师事务所律师 法学硕士）